Divorcio por culpa de la esposa, por falta de comprension

[Leonardo]

B. T. E. c/ Q. C. N. s/Divorcio



Se decreta el divorcio por culpa de la esposa, tras haberse acreditado la falta de comprensión y delicadeza de ella, quien no solo insultaba al actor, sino que a su vez se fue a vivir a otra provincia con un tercero durante la vigencia del matrimonio.



Sumario:



1.-Corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto hizo lugar a la demanda y decretó el divorcio vincular por culpa de la demandada, fundándose dicha decisión en la existencia de la causal de injurias graves; toda vez que, y sin perjuicio de no haberse probado el contenido de las llamadas habidas entre la esposa y el tercero en cuestión, las mismas resultaron tan numerosas y frecuentes que muestran una necesidad de comunicación entre ambos -que no son habituales entre personas que no están vinculadas por un lazo afectivo-, las cuales constituyen indicios graves, precisos y concordantes respecto de la relación habida entre ambos.



2.-Corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto hizo lugar a la demanda de divorcio vincular con fundamento en la causal de abandono voluntario y malicioso del hogar por parte de la demandada; toda vez que ha sido acreditado que la esposa vivió varios meses en otro lugar y cuando regresó a su hogar, cambió la cerradura, y cerró la puerta que comunicaba ambos departamentos, instalándose en uno de ellos; no pudiéndose exculpar a la quejosa de su retiro del hogar conyugal con sustento en la salud de su madre y en el consenso oportunamente prestado por el actor respecto de dicho retiro, desde que los extremos descriptos no han sido debidamente acreditados.



3.-Sin perjuicio de haberse acreditado las injurias graves proferidas por la demandada al accionante; toda vez que la circunstancia de que la esposa se hubiera ido a vivir a otra provincia con un tercero durante la vigencia del matrimonio y lo insultara, permiten acreditar la falta de comprensión y delicadeza por su parte, las mismas quedan circunscriptas en la causal de adulterio, ello a fin de evitar la doble sanción.



4.-Corresponde desestimar los agravios de la demandada respecto del rechazo del a quo de la prueba documental hipotéticamente realizada por el actor; toda vez que el desconocimiento del modo de obtención de los mails por parte de la primera permitiría calificar a la prueba como ilícita, debiéndose tener en cuenta fundamentalmente al efecto el resultado de la pericial informática, la cual los desecha por ignorarse si fueron modificados antes de su impresión.


Fallo:


Buenos Aires, a los 6 días del mes de Octubre de 2011, reunidas las Señoras Jueces de la Sala "J" de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a fin de pronunciarse en los autos caratulados: "B., T. E. c/ Q., C. N. s/ divorcio".

La Dra. Zulema Wilde dijo:

Contra la sentencia de fs. 2066/2074 vta., se alzan la parte actora, quien expresa agravios a fs. 2120/2128 vta., y la demandada, quien hace lo propio a fs. 2130/2134 vta. Corridos los traslados de ley pertinentes los mismos fueron evacuados a fs. 2143/2150 vta. por el accionante y a fs. 2154/2157 vta. por la accionada. Con el consentimiento del auto de fs. 2200 quedaron los presentes en estado de resolver.

I. La presente acción fue interpuesta por el esposo, solicitando su divorcio vincular invocando la causal de adulterio, injurias graves y abandono voluntario del hogar por parte de la esposa, aduciendo también agresiones verbales, respuestas ofensivas y actitudes hostiles hacia su persona, las que denotan desconsideración y desprecio, reaccionando ella continuamente en forma violenta. Una vez separados de hecho utilizó la tarjeta de crédito adicional, realizando elevados gastos, lo que también considera una injuria.

II. La demandada, además de solicitar el rechazo de la acción, reconviene por adulterio e injurias graves, por las actitudes que su cónyuge tenía durante el matrimonio. Sostiene que sufrió lesiones físicas provenientes de su esposo. Las relaciones amorosas con otras mujeres le han provocado menosprecio a su dignidad. Aduce que el actor se volvió cada vez menos afectuoso hacia ella.

III. La sentencia de autos decreta el divorcio vincular por culpa de la esposa, fundándose dicha decisión en la existencia de la causal de injurias graves proferidas por la mujer, rechazando la reconvención deducida por esta última.

IV. Por una cuestión metodológica, cabe entrar a conocer en primer término de los agravios vertidos por la accionada, porque se ha decretado el divorcio vincular exclusivamente por su responsabilidad, y ella solicita sea revocada la sentencia, haciendo lugar a la reconvención intentada.

La primera queja se articula por haber tenido por probada una relación sentimental en base a hipótesis o tesis. Para desvirtuar ese extremo, hace referencia a las comunicaciones habidas y a determinada testimonial, así como a las constancias del expediente penal acompañado, en el que no se dictó sentencia. Haciendo mención de la salud de su madre como justificativo de la ausencia del hogar conyugal. Sostiene que la demanda que le dirigiera su madre, tiene como letrado de aquella, el profesional que patrocina a su esposo en esta acción.

La restante queja versa sobre que existe prueba idónea en autos a efectos de acreditar la configuración de las injurias imputadas al actor. Hace mención al correo electrónico de aquél con diferentes mujeres y cita a la testimonial del encargado del edificio que abona el extremo.

V. La obligación de fallar impuesta por la ley , se torna más dificultosa en el caso sometido a examen al tratarse de un proceso contencioso de divorcio, en el que el juzgador debe atribuir culpabilidad a uno o ambos esposos.

La obligación legal de establecer culpabilidad se ve en cierto modo dificultada por la falta de certeza que ocasiona el no conocer la totalidad de hechos que provocaron la ruptura de la pareja, en virtud de que ellos acontecieron en la intimidad, siendo ésta reservada a los protagonistas, y toda vez que el análisis debe limitarse a las constancias probatorias arrimadas a los actuados, para extraer una conclusión.( En este sentido ver el voto del Dr. G. Bossert, C.N.C. sala F, 13-11-86 y 30-3-90 , E.D., 138-­­­­­245....."los detalles de la vida cotidiana que arman la trama de los desencuentros espirituales en una pareja no llegan a ser conocidos cabalmente por el juez, quién se ve exigido a distribuir culpas de acuerdo sólo a lo que las partes han conseguido presentarle objetivamente ante él a través de elementos probatorios" ).

Si a ello se le suma que cada conducta humana es el resultado de numerosas variables y no responde a una única "causa"; y el carácter intercambiable de causas y consecuencias, las soluciones simplistas quedan severamente cuestionadas.

Puesto de resalto lo expresado, debo hacer mención en primer lugar que la actora en su escrito de inicio atribuyó a su esposa el incurrir en la causal de injurias graves por varias causas.

Encuadrar esa actitud en la causal de injurias, presupone atribuirle imputabilidad, suponiendo una actitud culpable o dolosa del cónyuge, a quien se le sindica. Ello implicó entender que había un comportamiento consciente y responsable en tales conductas.

a) Es necesario tomar en consideración, respecto de las llamadas habidas entre la demandada y el Sr. Palavecino, que aunque no se haya probado su contenido, ellas son tan numerosas y frecuentes que muestran una necesidad de comunicación entre ambos, que no son habituales entre personas que no están vinculadas por un lazo afectivo. A ello debe destacarse que la apelante no ha desconocido esas llamadas, que no sólo se hacían a través del teléfono de línea, sino también por el móvil, a lo que debe sumarse los horarios y las diferentes situaciones geográficas (ver fs. 357/369 y fs. 1512/1519).

No cabe la menor duda que de la prueba colectada no surge el contenido ni el tenor de las conversaciones, pero ello no desvirtúa los extremos "ya señalados", no teniendo otra razón que justificara el motivo de esas comunicaciones, ni la gran frecuencia y continuidad a través del tiempo. Ellos son indicios graves, precisos y concordantes. "Las presunciones no establecidas por la ley constituyen prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia produjeran convicción en mérito a la materia del conflicto y de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 163 CPCCN).

A lo señalado deben sumarse los mensajes de texto que también se cursaron entre las partes (ver fs. 1569/1665), lo que despeja toda duda.

Por lo que nada debe ser modificado en cuanto a la existencia de presunciones graves, precisas y concordantes respecto a la relación habida entre la esposa y un tercero.

b) Por último, la apelante distingue entre los aspectos que declara la Sra. Santillán, siendo verosímil para los extremos que le interesan a la apelante y no siéndolo cuando los hechos que declara no son convenientes a su posicionamiento (ver fs. 2131/2131 vta.).

La declaración testimonial de la Sra. Santillán versa sobre hechos o circunstancias que ella percibiera con sus propios sentidos, y además se refiere a los comentarios que le habría confiado la demandada respecto de su vida personal (ver fs. 944/949 y fs. 403/404 del incidente sobre fijación de valor locativo y cobro).

Se trata de una persona que guarda una larga y estrecha relación con toda la familia, no sólo porque trabajó con los padres del actor desde el año 1970, cuando el actor era soltero, sino porque conoció a la Sra. Q. desde que contrajo matrimonio con este último, hacia el año 1976.

Ella, como consecuencia de su conocimiento personal, asevera que la Sra. Q. vivió en Cosquín durante el tiempo que ella también trabajaba en los departamentos de la calle Araoz. Esto fue a partir de enero, volviendo a Buenos Aires el 3 o 4 de mayo del mismo año, a fin de obtener un préstamo para el Sr. Néstor Palavecino de cinco mil pesos, siendo acompañada la Sra. Q. por la testigo a la financiera. Ese mismo día la demandada se volvió a Córdoba.

Más cuando la Sra. Santillán la llamó con motivo de su cumpleaños, la accionada sostuvo que estaba de luna de miel en la casa de su mamá. El Sr. Palavecino le cantó por teléfono una canción, lo que implica que estaban juntos en el mismo lugar (ver fs. 403/404 del incidente ya aludido).

Además, si se embalaron cosas de pertenencia de la Sra. Q., para enviarlas, es obvio que no vivía a ese entonces allí, regresando al departamento en Buenos Aires recién el 13 de octubre del año 2006.

Por otra parte, la testigo, a partir de esa fecha, no pudo entrar más al departamento porque la demandada había cambió la cerradura de la puerta de acceso a la unidad, pidiendo disculpas la Sra. Cristina, por no dejarla entrar.

Sin perjuicio de los extremos señalados, la Sra. Q. le mostró, en ocasión de su vuelta en mayo - fecha en que concurriera a la financiera -, fotos en que estaban juntos la accionada y el Sr. Palavecino, pudiendo describir la testigo sus rasgos físicos cuando fue repreguntada.

No fue cuestionado ese testimonio, sino que por el contrario, al repreguntársele, la Sra. Santillán contestó con precisión lo requerido.

La declaración brindada por esta misma testigo a fs. 944/949 de estos autos fue analizada en la sentencia a fs. 2069 vta./2070 y, en esencia, versa sobre la convivencia de la demandada con el Sr. Néstor Palavecino.

A mayor abundamiento, cabe señalar que es concordante con lo declarado por la Sra. Santillán, lo sostenido por la testigo Romero, en cuanto a que la demandada vivió entre enero y octubre de 2006, en Cosquín, Córdoba, volviendo a Buenos Aires, cambiando la cerradura, cerrando la puerta que comunicaba ambos departamentos e instalándose en uno de ellos.

Las testimoniales fueron producidas con la intervención de la parte contraria, de modo que ésta controló lo acontecido y tuvo ocasión de articular lo que fuera en su descargo, prueba de ello son las repreguntas formuladas. Estas últimas ayudaron a poner de manifiesto circunstancias que permiten sostener que los hechos relatados en los casos determinados, cayeron bajo el dominio de los sentidos de las declarantes, y otros tuvieron participación mientras aquéllos acontecían (Art. 442 CPCCN).

Lo expuesto diluye toda duda respecto al juicio de verosimilitud sobre su declaración.

La prueba testimonial rendida debe ser valorada en su conjunto y relacionarla con los demás medios de prueba producidos, en especial, todo lo referente a las comunicaciones habidas entre la Sra. Q. y el Sr. Palavecino, ya fueren llamados telefónicos o por distintos medios, así como mensajes, merituando el tiempo en que se produjeron y los lugares desde donde provinieron, examinados de acuerdo a las reglas de la sana crítica, que corroboran las fuerza de convicción de los dichos de los declarantes.

Por lo que nada corresponde modificar respecto a la verosimilitud que inspira este testimonio.

La quejosa sostiene variadas razones que serían, a su criterio, la causa que la llevó a trasladarse a Córdoba. Por una parte articula motivos de salud de su madre, y, por otra, que fue una decisión consensuada con su esposo el retiro del hogar (ver fs. 345/345 vta. del incidente sobre fijación y/o cobro de valor locativo), hechos que no han quedado probados, por lo que no es posible exculparla de su retiro del hogar conyugal, tema que será evaluado con mayor detenimiento "a posteriori", en ocasión en que se evalúen los agravios de su contraria.

c) En cuanto a las constancias de un expediente judicial iniciado por la madre de la demandada contra ella, así como contra el Sr. Palavecino, por la usurpación y los daños que aquéllos habrían ocasionado en el inmueble de su propiedad durante el tiempo de su uso (ver fs. 959/1251), ellas permiten conocer las declaraciones testimoniales brindadas en esa causa. En ellas, la Sra. Chanquia afirma que la señora C. Q. fue vista con una persona del sexo opuesto.

El hecho que el letrado del actor lo sea también de la madre de la demandada es una decisión que ha tomado la progenitora de la apelante, por lo que nada cabe señalar en relación al punto. Esto no modifica la credibilidad de esas testimoniales brindadas respecto a que la accionada fuera vista con un tercero.

El hecho que no se haya dictado sentencia tampoco altera lo decidido aquí, porque sólo es de interés para los presentes abonar el extremo pretendido - la relación habida entre la Sra. Q. y el Sr. Palavecino -, no siendo de interés para esta causa; si ha habido o no usurpación y si han existido daños en la propiedad en cuestión y si, como consecuencia de habérselos acreditado, se generó indemnización a favor de la accionante.

d) A esto cabe sumar que la demandada no ha cuestionado en su memorial de agravios los actos intencionales realizados. Son sus propias palabras, "que había pelea entre la pareja", "ella siempre le hablaba gritando, hasta le decía boludo ... cosas así" (ver fs. 2070 vta.).

Lo indicado permite afirmar que esta parte de la sentencia ha quedado consentida, y, en consecuencia, firme. De allí que las injurias verbales han quedado también abonadas, al ser consentidas.

El concepto de injurias graves elaborado por la jurisprudencia sostiene que son todo especie de actos intencionales o no, ejecutados de palabra, por gestos, por escrito o por hechos, que constituyan una ofensa para el cónyuge, ataquen su honor, su reputación, o su dignidad, hiriendo justas susceptibilidades.( v. C.Civ. 1ra de la Cap.,6-8-45L.L. 39-748, voto del Dr. Barraquero; C.N.Civ.sala A, 8-5-79, L.L.1979-C-394;sala B, 9-11-78, J.A. 1980-1-59, sala C, 9-4-76, L.L.1976-C-110; id. 10-10-85, J.A., 1986-III-728; sala D, 15-7-71, L>L> 151-641, Sum. 30.369; sala E, 28-4-61, J.A. 1962-IV-134; id. 16-11-79, J.A., 1980-II-28; sala F, 12-3-79, J.A., 1979-III-231.)

La falta de comprensión y delicadeza se percibe en las actitudes señaladas , las que han excedido el límite normal de tolerancia y de respeto mutuo, por lo que deben ser considerados hechos violatorios y configurativos de las injurias graves, no sólo porque ha mantenido una relación sentimental con un tercero durante la vigencia del matrimonio con el accionante, sino porque los actos ejecutados de palabra constituyen una ofensa para su cónyuge. Los que así han sido considerados en la sentencia dictada.

De modo que nada debe modificarse de lo decidido en la sentencia a este respecto, puntualmente.

VI. La primera razón por la que se rechaza en la sentencia el conjunto de comunicaciones hechas a través de Internet se basa en el modo empleado para obtenerlas, porque se vulneraría el principio de ineficacia de la prueba ilícita.

"La prueba debe descartarse como ineficaz, ha dicho la Corte, cuando su obtención dependa directa y necesariamente de la violación de una garantía constitucional o bien cuando sea una consecuencia inmediata de dicha violación." (CSJN, 179/187, ED 127-478) y conceder valor a las pruebas obtenidas por vías ilegítimas y apoyar en ellas una sentencia judicial, no sólo es contradictorio con la garantía del debido proceso, sino que compromete la buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito por el que se adquirieron tales evidencias (CSJN, 13/05/86, "R.R. y otros", citado por Kielmanovich, J. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. T. I. Pág. 624. Art. 359. Ed. Lexis Nexis).

Lamentablemente para el interés del actor, éste no probó que hubiere sido con violencia, fraude o abuso, sino que desconoció su autenticidad, sosteniendo que son falsas las copias presentadas.

La doctrina y jurisprudencia mayoritaria entienden que, en principio, se niega el derecho a controlar la correspondencia dirigida al otro esposo, mas todo depende de cómo se ha obtenido ese acceso y las motivaciones que llevaron a efectuarlo. El acompañamiento de documental hipotéticamente realizada por el actor muestra que, aparentemente, la Sra. Q. tenía acceso a la computadora en cuestión y a la clave de su esposo (ver pericial de fs. 1289 y sgtes.). mas se desconoce cómo llegó a obtener esos datos que le habrían permitido tener conocimiento de esos alegados hechos.

Sin perjuicio de la forma en que se obtuvieron los mails, lo sostenido en segundo término por el experto, es definitorio para rechazarlos como prueba de lo que se intenta. La pericial informática los desecha porque se ignora si fueron modificados antes de su impresión (ver fs. 1789/1792, ya que "sobre un procesador de texto Word u otro; se pueden pegar total o parcialmente textos provenientes de correos electrónicos"), aspecto que, por otra parte, no fuera cuestionado por el apelante.

No basta con el reconocimiento de la dirección de correo electrónico por parte de un testigo para abonar que esa fue la correspondencia habida entre las partes; es necesario reunir más elementos coincidentes, que abonen los extremos invocados (ver fs. 1891/1894).

Por lo que nada cabe modificar en este aspecto.

VII. Asimismo, la accionada solicita se revoque el fallo dictado, haciendo lugar a la reconvención articulada.

Es dable alterar el orden dado a los agravios y analizar, en primer término, la testimonial brindada por el señor encargado del edificio en que viven ambas partes en distintos departamentos.

El Señor Sotelo, por la función que desarrollaba en dicho edificio, tenía posibilidad de observar y conocer en profundidad qué ocurría con los habitantes de las unidades.

Este ha respondido con claridad y certeza. Si bien, como se afirma en la sentencia, en las primeras preguntas dice "creo" que con una compañera que tiene, Miriam, creo que se llama." "Yo la empecé a ver en el edificio hace un año y medio, un año, más o menos". Sin embargo, más adelante, asevera sin dubitación que la Sra. Miriam Edith García es la compañera del Sr. B., "es la que comenté antes. No me acordaba del apellido". "Ella vive en el departamento 32, con B., lo sé porque los veo entrar y salir".

Lo sostenido por quien vive en el mismo edificio en calidad de encargado no debe ser desvalorizado, porque otros testigos afirman que el actor vive solo, más cuando ellos no moran en ese edificio.

Por eso es que, para Chiovenda, el testigo es la "persona distinta de los sujetos procesales a quien se llama para exponer al juez a las observaciones propias de hechos ocurridos de importancia para el proceso". (Chiovenda. "Instituciones del Derecho Procesal". Tomo III. Pág. 225, citado por Kielmanovich, J. L. en Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y Anotado. Lexis Nexis. Abeledo Perrot. T. I. Päg. 724).

Es dable destacar que en el terreno de la apreciación de la prueba y en especial de la prueba testimonial, el juzgador puede inclinarse por lo que le merece mayor fe en concordancia con los demás elementos de mérito que puedan obrar en el expediente, siendo ello, en definitiva, una facultad privativa del magistrado.

La credibilidad de una prueba testimonial no depende del número de deponentes llamados a esclarecer a la justicia, sino de la verosimilitud de sus dichos, probidad científica del declarante, latitud y seguridad del conocimiento que manifiesta, razones de la convicción que declara, confianza que inspira, etc. Por ello, carece de importancia que uno de los testimonios sea individual o singular con relación a las circunstancias del caso, pues la verdad se examina ponderando todas las circunstancias que, analizadas con criterio objetivo, valoran el dicho de los declarantes (CNCiv. Sala H, "Esteban, Héctor Eduardo y otro c/ Arcena, María Susana s/ daños y perjuicios", 13-3-96).

Aún más, el testigo es preciso cuando identifica en qué departamento vive el actor y la Sra. Miriam, y en qué otro lo hace la Sra. Q. con sus hijos, como también lo reconoce el actor (ver fs. 416 vta. y testimonial de fs. 1257 vta.).

La doctrina reiteradamente se ha referido a la dificultad respecto a la prueba de la causal de adulterio en razón a que habitualmente son hechos que acontecen en la intimidad.

En la mayoría de los casos deberá recurrir a las presunciones que deben ser graves, precisas y concordantes.

No cabe duda que si dos personas adultas conviven, como es el caso del actor y la Sra. Miriam García, es fácil atribuir culpabilidad al esposo que ha incurrido en esa inconducta. El hecho de la convivencia que sólo se pruebe por la declaración del testigo no puede ser desvalorizado, porque a criterio de la actora tenga una memoria selectiva.

No hay memoria selectiva, hay aspectos que no son convenientes para el interés defendido por esa parte, nada más.

Todo el desarrollo de lo testimoniado es coherente y se consolida con más precisión en cuanto el testigo recuerda determinados aspectos.

En conclusión, la prueba testimonial rendida es decisiva en este juicio, porque permite tener por probada la causal invocada, revocando la sentencia dictada en este aspecto y condenando al esposo por la causal de adulterio.

VIII. Por su parte, la actora se agravia en tanto no ha sido reconocido el abandono voluntario y malicioso del hogar por parte de su esposa, ni tampoco la causal de adulterio por él invocada como "hecho nuevo", en referencia a la relación mantenida entre su cónyuge - Sra. Q. - con el Sr. Palavecino.

Asimismo, señala que el adulterio se debe considerar configurado ante el hecho probado que ambos convivían en Cosquín, Córdoba.

El pedido de distinto encuadramiento de los hechos señalados provoca un nuevo y detenido análisis de la prueba producida.

La cuestión ronda acerca de la relación sentimental atribuida a la Sra. C. Q. con el Sr. Néstor Palavecino.

La separación de hecho de las partes acontece en razón a que la esposa se aleja del hogar conyugal durante el lapso habido entre enero y el 13 de octubre de 2006.

La causal de adulterio, en términos tradicionales, se entendía como la unión sexual de un hombre o una mujer con otra persona de diferente sexo, manteniéndose su vínculo matrimonial vigente.

Como toda causal, requiere de la imputabilidad para determinar la culpabilidad (art. 900 del Código Civil).

Este supuesto, de dificultosa prueba directa, como ya se ha señalado "ut supra", se configura por las relaciones extramatrimoniales, ya sean ocasionales o permanentes.

Reiteradamente, y en la mayoría de los casos, la jurisprudencia ha debido acceder a la prueba indirecta o indiciaria para tipificarla.

Cabe, consecuentemente, remitirse a lo ya analizado en el Considerando VI respecto de las intensas, frecuentes y prolongadas comunicaciones habidas entre la Sra. C. Q. y el Sr. Néstor A. Palavecino por todos los medios utilizados.

Las constancias expedidas en el expediente penal que tramitara en Cosquín, Provincia de Córdoba aportan otros elementos que califican al Sr. Néstor Alfredo Palavecino como la pareja o el novio de la accionada. Por otra parte, se asevera que vivían juntos en la casa de la madre de la esposa, la Sra. V. A. M. de Q. (ver testimonial de Silvia Patricia Chanquia a fs. 991/991 vta., y Julio Omar Moreno a fs. 992/992 vta., fs. 1022/1022 vta. y fs. 1030 vta.).

De ella puede extraerse, consecuentemente con lo declarado en esa causa, que la Sra. C. Q., desde el comienzo del año 2006, estaba en Cosquín, viviendo en dicha casa, acompañada por el ya tantas veces nombrado Sr. Palavecino.

También es corroborante la prueba informativa rendida a fs. 744/777, fs. 819/916, fs. 1319/1511, de la que surgen compras durante ese período en Cosquín con las tarjetas de crédito respectivas, extendidas a nombre de la Sra. Q.

No debe olvidarse lo declarado por la Sra. Santillán y la Sra. Romero, como ya se analizara en el apartado V punto b), a fin de no ser reiterativa.

Los hechos reales mencionados y probados, son, por su número, precisión, gravedad y concordancia, prueba, conforme la naturaleza de este juicio de divorcio, y, de conformidad con las reglas de la sana crítica, son las llamadas presunciones "hominis".

Las relaciones extramatrimoniales, hecho que se quiere probar, no es conocido a través de la percepción del juez, ni de los testigos, al tratarse de un hecho que acontece en la intimidad, mas puede deducirse, sin hesitación, a partir de la prueba directa que se señala, lo que permite deducir, como consecuencia de un juicio lógico, que aquellos existieron.

"El Código regula ... la prueba indiciaria a partir de la denominada presunción polifásica, vale decir, de aquella que se estructura a partir de una pluralidad convergente de hechos que individualmente no permiten argumentar la existencia del hecho objeto de la prueba, de modo que se sostiene que la prueba de presunciones podía ser entonces eficaz, conforme a las reglas de la sana crítica, en tanto cumpla con las exigencias que la ley impone, en el caso, fundarse en hechos reales y probados susceptibles de producir convicción por su número, precisión, gravedad y concordancia." (Cám.Nac.Civ.yCom., Sala 1°, 09/08/1983, "Macer, Ernesto A. c/ Cía. Argentina de Seguro La Estrella SA", JA 1984-III-402).

Pero del hecho de que el ordenamiento no regule la presunción monobásica, esto es, aquella que se conforma o deriva de un solo hecho, no se sigue que se encuentre prohibida o excluida, más allá que si no se lo concibe como prueba indiciaria, podría igualmente ser admitida como medio de prueba no previsto pero autorizado por el artículo 378 del Código Procesal, máxime cuando por las circunstancias de la causa no pueden ser encontrados o hallados por otros medios probatorios u otros más idóneos" (Kielmanovich, Jorge L. "La conducta procesal de la partes y la prueba", LL 04/06/2001, pág. 1 y "Algo más de la conducta procesal como prueba", JA 1994-IV-804, Cám.Nac.Com., Sala "A", 30/05/2003, "Serra, Hugo c/ Subiela, Eliseo", LL, 18/09/2003, pág. 4; despecho de mayoría del XXII Congreso Nacional de Derecho Procesal (Paraná, Argentina, 12/06/2003); Cám.Nac.Com., Sala A, 22/08/2002, "Scandinavian Muebles SA s/ quiebra s/ revocatoria concursal"; Morello, A.M. "Afinamientos de la tarea probatoria", LL 30/10/2003, pág.1; Cám.Nac.Com., Sala A, 17/06/2004, "Blue Staff SRL c/ Massalu Particulares SA" ; citados por Kielmanovich, J. L. Código Procesal Civil y Comercial Comentado y Anotado. Ed. Lexis Nexis, 2da. Ed. Ampliada, Abeledo Perrot, T. I, pág. 244, art. 163. Buenos Aires. 2005).

La prueba indiciaria, señala, provoca la convicción y certeza que existía una relación extramatrimonial entre las personas señaladas, ya que no puede inferirse otra conclusión de una relación hombre-mujer que conviven y que, frente a terceros se presentan como pareja o novios, y, al mismo tiempo, la Sra. Q. pone de relieve la felicidad que siente, como consecuencia de dicha vinculación, además de los otros indicios ya señalados "ut supra" en el apartado V. a).

En conclusión, sólo cabe tener por probada la causal de adulterio que habilita la declaración del divorcio imputable a la esposa, mas exclusivamente por los hechos reseñados, los que deben ser encuadrados de ese modo, para que ello no implique una doble sanción por la misma causa.

Es decir que la causal de injurias graves ha quedado circunscripta a lo señalado en el apartado V. d).

IX. El esposo se agravia también por los gastos, a su criterio, excesivos, realizados por su esposa con la tarjeta de crédito otorgada a su nombre.

Cabe remarcar en este punto que la mera reiteración de argumentos u opiniones personales ya realizadas no implica una crítica concreta y razonada de la sentencia en recurso.

En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia al sostener que "Los recursos de apelación deben contener la impugnación concreta del pensamiento del juez, el examen crítico de sus proposiciones y las razones expresas y fundadas - no el simple desacuerdo subjetivo o la diversidad de opinión -, por las que el recurrente considera errónea la decisión, equivocados sus fundamentos, o inaplicables las disposiciones jurídicas mencionadas por el sentenciante."

La queja esgrimida por el accionante no constituye una expresión de agravios en los términos de los artículos 265 y 266 del CPCC, resultando solamente un mero desacuerdo con lo decidido por el Sr. Magistrado de la anterior instancia, por lo que propongo se desestime tal planteo declarando desierto el recurso sobre el particular. Más cuando no se ha analizado lo sostenido en la sentencia respecto al nivel de gastos de ambos (art. 266 CPCCN).

X. La actora también se queja porque la sentencia no ha hecho lugar al abandono voluntario y malicioso del hogar.

En cuanto a la causal reglada por el inc. 5 del art. 202 y la remisión del inc.1 del art. 214 del Código Civil, la norma exige que revista el abandono el carácter de voluntario y malicioso, para que se lo considere configurado. El simple alejamiento material no lo constituye, faltando el elemento subjetivo que es la intención cierta de uno o de ambos de no permanecer conviviendo.(Kemelmajer de Carlucci, Aida, Separación de hecho de los conyuges, pag. 5; Morello Augusto, Separación de hecho de los conyuges, p. 97).

La voluntariedad "consiste en la falta de razón alguna que lo justifique" (v. Belluscio, A.C. Manual de Derecho de Familia, T. I, De Palma ed., Bs.As., año 1986, pág. 419).

En los presentes, el alejamiento de la esposa no quedó huérfano de voluntariedad, ni de malicia, en vistas a su conducta posterior.

La demandada ha reconocido que a partir del mes de abril del año 2005, "en virtud de serias desavenencias habidas en el matrimonio, mi mandante se fue a vivir al departamento N° 32 ..." (ver fs. 323/331), lo que implica el reconocimiento del hecho material, sin que haya probado "a posteriori" la causa justificativa de esa decisión.

El cambio posterior habido entre las distintas unidades del edificio, responde a la necesidad de continuar trabajando, como consecuencia que el actor tenía instalado su estudio contable allí - como bien lo remarca el apelante -, frente a la realidad del hecho consumado. Ese cambio no justifica la previa decisión de vivir sola, abandonando la convivencia común.

La voluntad de no convivir con su esposo es evidente, como "a posteriori" se vio confirmada, con la ida a Córdoba, a partir de enero del 2006.

El reconocimiento de las serias dificultades por las que atravesaba el matrimonio no supone que el alejamiento del cónyuge ha quedado huérfano de voluntariedad y malicia, frente al deber de cohabitación y de asistencia. Esa es nuestra ley, aunque se disienta con ese criterio.

En los presentes no se ha probado que la esposa sufriera, a ese tiempo, comportamiento proveniente del otro cónyuge, que pueda ser tipificado como causal de separación personal o divorcio vincular, consecuentemente, no puede ser entendido como justificado el alejamiento del hogar común.

En conclusión, debe entenderse configurado el abandono voluntario y malicioso del hogar común por parte de la esposa (art. 202 inc. 5° del Código Civil y la remisión del inc. 1° del artículo 214 del mismo Código), y revocarse la sentencia en este aspecto.

XI. Asimismo, en cuanto a las imputaciones hechas en este juicio por la demandada, en relación a las dificultades económicas derivadas del abandono del esposo, dificultades - a su criterio - de tal entidad que le impidieron comprar alimentos y medicamentos para su familia, en especial para su hijo mayor, deben ser analizadas. Estos extremos que no fueron probados en estos autos, ante la caducidad decretada (ver fs. 317), más cuando de la restante prueba producida surge un papá preocupado y diligente con sus hijos.

No cabe más que afirmar que nada debe ser modificado de lo decidido, en este aspecto.

XII. De por sí el proceso contencioso por sus características no ayuda a reformular la necesaria nueva interrelación entre los esposos,- su vinculación como padres-, por el contrario fortalece la repetición de lo negativo, ya que lleva la mirada hacia atrás sobre los desacuerdos, siendo un método eficaz para la escalada del conflicto familiar, sin ayudarlos a resolver los temas que quedan pendientes entre ellos

Sin perjuicio de lo consignado en la ley, creo que para una pareja que atraviesa la crisis de su divorcio, pensar en términos de culpabilidad es improductivo y sólo contribuye a retroalimentar el circuito de las ofensas, -escalando el conflicto familiar-.

"Donde muere el amor crece el amor propio y así se engendra un círculo vicioso de recriminaciones y réplicas, ofensas y defensas, que dan al traste con el encanto con el respeto y, finalmente, con el mínimo de consideración humana que primero deliciaban, luego mantenían y finalmente permitían -respectivamente- la vida matrimonial". (E. Mira y López, "Psicología de la vida moderna", Ed. El Ateneo, Buenos Aires, 1963).-

Dejar de lado la culpabilidad no es "un reflejo de la indiferencia con que suelen valorarse hoy día los aspectos éticos de la vida social", muy por el contrario; tiende -aunque más no fuere- a ayudar a que cada uno de los esposos, en lugar de sólo sindicar cuál ha sido la participación del otro, se haga cargo de la propia en esta situación de crisis. (Mazzinghi, Jorge A. art. citado).

No sería prudente decir que es una manera equivocada de ver los fenómenos, pero al menos, vale el intento de agregar a esta visión, alguna otra, en especial en materia de familia, como la multicausalidad y la visión circular. (Ver "Las Jornadas de Derecho Civil, Familia y Sucesiones, en homenaje a la Dra. María Josefa Méndez Costa - Santa Fe- 8/9/12/90 Comisión 1. Despacho "de lege lata". 1) Es imprescindible el estudio interdisciplinario de toda la temática referida al derecho de familia (unanimidad).-

La interacción entre los esposos "constituye una tapicería compleja de demandas entretejidas, que organiza la forma de interrelación de cada persona con los demás". (F. Walsh, "Normal Family Processes", N.Y., Guilford Press, 1982). Esa interrelación se retroalimenta y modifica continuamente, lo que provoca que las "causas" y los "efectos" sean intercambiables. El vínculo conyugal es producto del accionar de ambos esposos y a su vez el sistema familiar se conforma con la interacción de todos sus miembros.-

De allí que lo que llega al juicio es una mínima porción de celuloide de la película vivida, convenientemente recortada y editada por los letrados y las partes, buscando la mejor actuación para cada uno de los protagonistas.-

"Además, no debe pasarse por alto que las conductas que se juzgan en la generalidad de los casos como "causa" de la separación personal o del divorcio, suelen ser "efectos" de desencuentros afectivos, de la quiebra del proyecto común, de la pérdida del respeto recíproco, muchas veces al conjuro de reacciones que ambos cónyuges retroalimentan. La experiencia lo confirma: la insuperable dificultad que sobre llevan muchos matrimonios para admitir - no sin dolor por cierto- que su convivencia se ha vuelto insportable, los lleva a transferirse, recíprocamente las culpas del fracaso. El proceso contencioso basado en las causales del art.202, es el escenario montado para representar la escena del fracaso, el tinglado del martirio y la desventura que cada cual, claro está...atribuye al otro" (Zannoni Eduardo A. Repensando el tema de los daños y perjuicios derivados del divorcio ).-

No cabe duda que la sola tramitación de este tipo de causa para obtener el divorcio, muestra el dolor y la transferencia de "culpas" marcada. Sin poder haber hallado el mínimo de comprensión hacia la propia situación vivida a fin de poder llegar a indispensables acuerdos que son imprescindibles para la vida futura de los dos ex-integrantes de la pareja y de sus hijos.-

Pareciera que los participantes de este conflicto percibieran que "una relación en conflicto es una relación y no la ausencia de ella" (ver Jandt, F., Conflict Resolution through Comunication, New York, Harper and Row, 1973, pag.3).-

Dentro del sistema legal de causales subjetivas que "son aquellas que específicamente ocasionarán los efectos en función de la imputabilidad por dolo o culpa de la conducta del cónyuge infractor o de ambos", no hay graduación de culpas, ni posibilidad de compensarlas. Cada uno asume las consecuencias de sus actos voluntarios y la inconducta de uno no posibilita ,ni justifica la del otro.(v. Vidal Taquini , obra citada, art. 201 pág. 363, Zannoni E.A. ,obra citada, T.II., pág.103, N° 559, Belluscio, A.C. Derecho de Familia , T III, pág. 238, N° 741,y nota 237, Acuña Anzorena, El divorcio en la ley 2393, N° 15, Spota, Tratado, T. II, vol. 2, N° 232; Borda G. Familia, TI, N° 483 .). De allí que no deba entenderse que se compensan las culpas en la sentencia de divorcio.

En conclusión, la demanda prospera por las causales subjetivas de injurias graves, abandono voluntario y malicioso del lugar, y adulterio atribuible a la esposa, Sra. C. N. Q., mientras que la reconvención es procedente por la causal de adulterio atribuible al cónyuge T. E. B.

Por todo ello, de coincidir mis distinguidas colegas de Sala con este criterio, doy mi voto propiciando que:

I. Se revoque lo decidido en cuanto a que debe decretarse el divorcio vincular por las causales de adulterio y abandono voluntario y malicioso del hogar, imputables a la Sra. C. N. Q.

II. Se revoque la sentencia dictada, decretando el divorcio vincular por la causal de adulterio atribuible al Sr. T. E. B.

III. Se declare parcialmente desierto el recurso de apelación interpuesto por el actor en la medida que surge del Considerando IX de los presentes.

IV. Se confirme parcialmente la sentencia recurrida en cuanto a la causal de injurias graves imputadas a la demandada.

V. Se impongan las costas por su orden en ambas instancias, en atención a que ambas partes han dado motivo a que se decrete el divorcio vincular por culpa de ellos.

La Dra. Beatriz A.Verón adhiere al voto precedente.

Con lo que terminó el acto, firmando las Señoras Vocales por ante mí que doy fe.

Se deja constancia que la Dra. Marta del Rosario Mattera no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.)

Fdo.

Zulema Wilde.

Beatriz A.Verón.

Es copia fiel de su original que obra en el Libro de Acuerdo de la Sala.-

Buenos Aires, octubre de 2011.-

Y VISTOS: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal RESUELVE:

I. Revocar lo decidido en cuanto a que debe decretarse el divorcio vincular por las causales de adulterio y abandono voluntario y malicioso del hogar, imputables a la Sra. C. N. Q.

II. Revocar la sentencia dictada, decretando el divorcio vincular por la causal de adulterio atribuible al Sr. T. E. B.

III. Declarar parcialmente desierto el recurso de apelación interpuesto por el actor en la medida que surge del Considerando IX de los presentes.

IV. Confirmar parcialmente la sentencia recurrida en cuanto a la causal de injurias graves imputadas a la demandada.

V. Imponer las costas por su orden en ambas instancias, en atención a que ambas partes han dado motivo a que se decrete el divorcio vincular por culpa de ellos.

VI. En orden a lo normado por el art. 279 del CPCC, déjense sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia a fs. 2074/2074 vta. y fs. 2078.

En razón de la calidad, complejidad, extensión y eficacia de las tareas efectivamente desarrolladas y las pautas previstas por los artículos 1 , 6 -incisos b) a f)- , 9 , 30 y concordantes de la ley 21.839 (mod. ley 24.432 ), regúlense los honorarios del letrado patrocinante de la parte actora, Dr. Esteban Andrés Pascual (por su actuación hasta fs. 530), en la suma de ($...), y los del Dr. Jorge Leopoldo Moyano, por su actuación en el mismo carácter (a partir de fs. 528), en la suma de ($...); los del letrado apoderado de la parte demandada. Dr. Ildefonso Santiago Lastra, en la suma de ($...).

Asimismo, de conformidad con lo normado por el artículo 478 del CPCC, regúlense los honorarios de la perito calígrafo Beatriz Chaparro en la suma de ($...); y los del perito informático Hugo Soria, igualmente, en la suma de ($...).

Por la labor realizada en la Alzada, de conformidad con las pautas del art. 14 de la ley 21.839, regúlense los honorarios del Dr. Jorge Leopoldo Moyano en la suma de ($...), y los del Dr. Ildefonso Santiago Lastra, en la suma de ($...).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se deja constancia que la Dra. Marta del Rosario Mattera no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).

Fdo.

Zulema Wilde.

Beatriz A.Verón.