REFLEXIONES PROCESALES SOBRE LA LEY 26.061 DE PROTECCION INTEGRAL DE LOS DERECHOS DE LAS NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES
POR KIELMANOVICH JORGE L.
(Fuente: Revista La Ley, año 2005 – F – 987.-)
SUMARIO:
I.
Introducción.
II.
Los derechos y garantía s procesales del niño.
III.
Medidas de protección de derechos.
I. Introducción.
La reciente sanción de la ley 26.061 de Protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes (Adía, Bol. 29/2005, p. I) ha venido a incorporar, aclarar o ampliar una serie de fundamentales derechos y garantías procesales
en favor de las niñas, niños y adolescentes para todos los procedimientos judiciales y administrativos que los afecten, que importan la conformación de un nuevo proceso, en lo que aquí nos interesa, civil, y un nuevo y más ambicioso concepto de
la garantía constitucional del debido proceso legal de impredecible virtualidad.
Por otra parte, se contemplan en la ley un conjunto de "medidas de protección de derechos" cuya naturaleza es preciso esentrañar y ordenar, más cuando la polémica figura de la "guarda" prevista por el art. 234 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación ha sido suprimida de cuajo por aquélla (art . 74, Cód. Proc. Civ. y Com.) con relación a las niñas, niños y adolescentes que la citada norma aprehende, si bien, como se verá, no desplazada de nuestros procedimientos judiciales ni aun con tal alcance.
Agrégase a lo dicho, que la declaración de orden público contenida en el art. 3 de la ley en todo lo que atañe a los -indisponibles- derechos y garantías que acuerda o reconoce, su mada a la acción de amparo y a las administrativas que frente a su inobservancia por el Estado se acuerda, y al principio que contiene su art. 29, señalan una imperatividad que, a no dudarlo, más que aconseja, impone su aplicación inmediata (1) (art. 70), si bien la técnica empleada por el legislador no ha sido lo clara o lo precisa que hubiésemos deseado en este tema y otros similares cuyo desarrollo exceden el cometido del
presente trabajo, quizás por la propia complejidad que encierra la materia.
En estas páginas intentaremos una aproximación a las importantes cuestiones que se plantean, desde una óptica procesal y en el ámbito antes descripto.
II. Los derechos y garantías procesales del niño Establece el art. 27 de la ley 26.061 (en adelante, la ley) que los organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que
los afecte, además de aquellos derechos contemplados en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño (Adía, L-D, 3693) (en adelante, la Convención), en los Tratados Internacionales ratificados por la Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten, los derechos a: (a) ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo solicite la niña, niño o adolescente ; (b) a que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte; (c) a ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio
del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya -en caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá signarle de oficio un letrado que lo patrocine-; (d) a participar activamente en todo el procedimiento; y (e) a recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte.
Con arreglo entonces a los términos de este dispositivo, cabe
inicialmente destacar que la aplicación de los referidos derechos y
garantías no se limita por la ley a aq
uellos procesos en los que las niñas,
niños y adolescentes sean o vayan
a ser partes procesales, sino que
aprehende a todos los que los "afecten" (2), fórmula de una inocultable
amplitud que la prudencia de nuestro
s jueces tendrá que delimitar (3),
pues una interpretación desmesurada
podría llevar a sostener que en
todo juicio promovido por o contra
una persona que tuviese un hijo,
"niño" en los términos de la Convención (ser humano concebido de
hasta 18 años, art. I, Convención)
(4), éste podría invocarlos y
participar activamente en el mismo, as
í, v.gr. en el juicio de desalojo
seguido contra su padre a objeto
de que éste fuese condenado a
restituir al locador el local en el cu
al aquél explota un comercio, so color
que la resolución del contrato podría importar la merma o ya la
supresión de los ingresos familiares
e implicar con ello, una pérdida de
los recursos destinados para
su subsistencia, alimentación,
esparcimiento, educación, vivienda o cuidados médicos, situación que en
sentido vulgar sin duda que lo "afectaría".
Asimismo la ley no dist
ingue tampoco en cuanto
a la naturaleza de
los procedimientos
en los que esos derechos y garantías deben
inexcusablemente observarse, con lo
que aprehende naturalmente a los
administrativos
como a los judiciales, y
dentro de éstos, a los
civiles
("lato sensu") como a los penales.
Por otra parte, no sólo se incorpora como derechos y garantías
"mínimas" de los niños, niñas y ad
olescentes, a los previstos en la
Constitución Nacional
, la
Convención sobre los Derechos del Niño
y a los
establecidos
en esta ley
, sino que también a lo
s contemplados en los
Tratados Internacionales
ratificados
por la Nación Argentina "y en las
leyes que en su consecuencia se di
cten", proposición que, a nuestro
juicio, comprende, a partir de es
ta última salvedad, tanto a los
actualmente ratificados
como a los que en lo futuro se celebren.
Ahora bien, con relación al derecho de la niña, niño o adolescente
a
"ser oído ante la autoridad compet
ente cada vez que así lo solicite"
(art. 27, inc. a, ley 26.061), cabe señalar que la ley lo acuerda sin que
el mismo, a diferencia de lo que ac
ontece con la Convención (art. 12,
inc. 2), pueda efectivizarse
"... por medio de un representante o de un
órgano apropiado, en consonancia co
n las normas de procedimiento de
la ley nacional",
desde que la inteligencia de la ley (arts. 2, 19, 24 y
sigtes., ley 26.061) parece inclinarse por una verdadera inmediación en
este contexto, superando así las múltiples alternativas que la
Convención establece, pues aquí
el niño es quien podrá ser oído
"cada
vez que asilo solicite"
(arts. 2; 19, inc. c;
24 y sigtes., ley 26.061) y sin
intermediarios, más cuando ese derecho debe conjugarse con el de
participar
"activamente"
en todo el procedimiento judicial o
administrativo que lo afecte -como lo
dispone el inc. e) del art. 27 de la
ley- participación que, en tal orde
n de ideas, supone o autoriza ese
contacto directo e inmediato.
De ello se sigue, que en el contexto
de la ley, el juez no podría ya
rehusarse a escuchar al niño,
"escuchando"
en su lugar a su
representante o a un órgano apropiado,
así, al Defensor de Menores (5)
o a los
"dictámenes periciales"
o informes de auxiliares del tribunal (6),
frente a cuya negativa estimamos qu
e debería de decretarse la nulidad
de los procedimientos de que se
traten, en consideración al orden
público que gobierna toda esta materia.
En cambio, pensamos que cuando no se trate del pedido del
propio niño -formulado por sí o po
r sus representantes- sino del deber
del juez que contempla el art. 12
de la Convención en cuanto a
"dar"
al
niño
"oportunidad de ser escuchado"
(7), el juez podría hacerlo
directamente pero también por medio de un representante o de un
órgano apropiado (8) privilegiando
la aplicación de dicha norma en
atención a la naturaleza de aque
l tratado y de lo que dispone la
Convención de Viena del Derecho de los Tratados aprobada por la ley
19.865 (Adía, XXXII-D, 6412) en cuanto
a que las normas del derecho
interno nacional no pueden oponerse
a lo establecido en los tratados
(art. 27) -sin perder de vista además su jerarquía supralegal (art. 75,
inc. 22, Constitución Nacional)-, si
bien en nuestra opinión, debería
prohijarse, cuando fuese conveniente
y útil, el contacto directo con el
niño, sólo o en presencia de los aux
iliares que disponga el juez (v.gr. un
perito psicólogo) (9), de acuerdo con las circunstancias de la causa, su
edad, madurez y condiciones.
En cuanto al
derecho que la opinión de la niña, niño y adolescente
sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una
decisión que lo afecte
(art. 27, inc. b, ley 26.061), se trata de una pauta
que no supone ni podría mecánica
mente suponer que su opinión sea o
fuese vinculante, pero sí que debe
ser atendida, pues aun cuando la
palabra del menor no define la decisi
ón judicial (10), su pensar y sus
sentimientos constituyen un ingredient
e esencial de la determinación del
juez (11), atendiendo siempre para ello
, como lo indica el art. 24 de la
ley, "su madurez y desarrollo" (a
rt. 12, inc. 1, Convención).
El derecho a ser asistido por un letrado preferentemente
especializado en niñez y adolescencia
en el procedimiento judicial o
administrati
vo
que lo "incluya"
(art. 27, inc. c, ley 26.061), esto es, a
que el que el niño sea o vaya a ser
parte o peticionante
o ya
simplemente pueda verse afectado
por el mismo, es consecuencia,
diríamos que casi fatal, de su
derecho a participar activamente en los
procedimientos
(art. 27, inc. d, ley 26.061), aunque abrigamos serias
dudas en cuanto a la actual existenc
ia de un número tan importante de
tales especialistas, las condiciones a las que se sujetará su contratación
(por los padres o por lo
s niños ...) y las posibilidades reales de que
nuestro Estado pueda designa, y en número gravitante, letrados "a
secas" -especialistas o no ...- para que los patrocinen
en caso de carecer
de recursos económicos
o, agregamos,
de no poder disponer de los
mismos
(que se diría que serán las hi
pótesis comunes), salvo que ese
cometido se imponga elípticamente a
los Colegios de Abogados, sobre la
base de la carga pública que las leyes de colegiación habitualmente
establecen, así la ley 5177 de la Prov
incia de Buenos Aires (arts. 114 y
119) (Adía, VII-1046), de representar y patrocinar
gratuitamente
a
quienes hayan obtenido el beneficio de litigar sin gastos, con cargo de
satisfacer los honorarios que se
les regulen a los profesionales que
intervienen en su favor cuando y si llegaren a mejorar de fortuna (art.
620, Cód. Civil), expediente que,
por cierto, no nos convence en
absoluto.
En cuanto al
derecho de la niña, niño o adolescente a participar
activamente en todo el procedimiento
(art. 27, inc. d, ley 26.061)
sabido es que el menor si bien pued
e ser titular de derechos procesales,
como regla, no puede ejercerlos por sí, salvo el
menor adulto
que puede
llevar a cabo por sí los actos procesales que la ley específicamente
autoriza.
Es así que el art. 282 del Cód. Civil señala que si los padres o uno
de ellos negaren su consentimiento al menor adulto (14 a 21 años) para
intentar una
acción civil
contra un tercero
, el juez, con conocimiento de
los motivos que para ello tuviera el
oponente, podrá suplir la licencia,
dando al hijo
un tutor especial para el juicio
(tutor "ad litem").
Se advierte así que el menor adul
to goza entonces de la capacidad
para pedir la licencia paterna, en el caso para promover la petición del
art. 780 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Por otra parte, el
menor adulto
podrá comparecer
por sí
, esto es,
sin necesidad de tutor "ad litem", en el caso contemplado por el art. 283
del Cód. Civil, dispositivo que
establece que se presume que los
menores adultos, si ejercieren al
gún empleo, profesión o industria
(12),
están autorizados por sus padres
para todos los actos y contratos
concernientes al empleo, profesión
o industria, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 131" -si bien
las obligaciones que de estos actos
nacieren, recaerán únicamente sobre
los bienes cuya administración y
usufructo o sólo el usufructo no tuvi
eren los padres- por cuanto, como lo
establece el art. 128 del citado or
denamiento, mediando contrato de
trabajo o habiendo obtenido un título
habilitante para el ejercicio de una
profesión, el menor podrá administrar y
disponer libremente de los
bienes que ad-quiere con el producto
de su trabajo "y estar en juicio
civil o penal por acciones vinculadas a ellos".
Dispone el art. 286 del Cód. Civil
que el menor adulto no precisará
la autorización de sus padres para estar en juicio, cuando sea
demandado criminalmente, vale decir
que podrá estar en juicio por sí
(13).
En igual sentido, dispone el
art. 34 de la ley 18.345 (t.o. 1998)
(Adía, LVIII-A, 194) que los me
nores adultos tendrán la misma
capacidad que los mayores para
estar en juicio por sí.
Como se advierte, la ley acuerda a los
menores adultos
capacidad
procesal para ejercer por sí actos
procesales, con lo que ningún reparo
nos merece que se autorice po
r la ley 26.061 que los menores
impúberes y púberes
descriptos
participen activamente en los
procedimientos que los afecten
, máxime que ello no supone soslayar la
representación legal de los padres,
tutores o curadores ni la promiscua
del Defensor Público de Menores, conforme lo regulan los arts. 59 del
Cód. Civil y 54 de la ley 24.946 (Adía, LVIII-A, 101); y que las leyes
procesales de ordinario imponen el
patrocinio letrado obligatorio
(art.
56, Cód. Proc. Civ. y Com. Nac.) con
lo que esa participación no debería
ir en desmedro de la buena tramitac
ión de la causa paradójicamente en
su perjuicio, más si cuenta con un
abogado especialista en "niñez y
adolescencia" ...
En lo tocante al
derecho de los niños de recurrir ante el superior
frente a cualquier decisión que lo afecte
(art. 27, inc. e, ley 26.061),
cabe recordar que los recursos so
n actos procesales de impugnación
emanados de parte dirigidos a alcanzar del mismo órgano
judicial que
dictó la resolución o de su superi
or jerárquico, su modificación o
sustitución total o parcial, con fundam
ento en errores, vicios o defectos
propios de la misma.
La revisión por parte de un órgano distinto
jerárquicamente
superior al que dictó la resolución
, supone el reconocimiento de una
doble instancia,
con abstracción de que la misma importe un mero
"reexamen" del pronunciamiento (apela
ción en relación) o de que pueda
extenderse a la consideración de
hechos o pruebas diversos de los
colectados en la primera instancia (
apelación libremente concedida
).
Ahora bien, en nuestro medio, es ya casi un lugar común, la
afirmación de que la
doble instancia no es, en líneas generales, una
garantía constitucional
(14) al menos en los procedimientos civiles o
para estos mismo (15), razón por la
cual se han estructurado en el
ámbito nacional (v.gr. art. 242, Có
d. Proc. Civ. y Com. Nac.) y en
distintos ordenamientos provinciales,
procedimientos de única instancia,
así, v.gr. la Ley 11.453 de la Provincia de Buenos Aires que crea los
Tribunales Colegiados de Instancia Unica del Fuero de
Familia
-si bien, el
artículo 8.2. de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos
aprobada por la ley 23.054 (Adía, XLIV-B, 1250) parecería imponerla
para los procedimientos penales-
(16), sin perder de vista que su
supresión, cuando se encuentra esta
blecida por la ley, interesaría la
garantía de la defensa en juicio
(17), como la Corte Nacional bien ha
resuelto en diversos precedentes, as
í en Brussino (18), comportando la
frustración del acceso a aquélla
agravio definitivo
(19).
A partir de la reforma
constitucional de 1994, la
Convención sobre
los Derechos del Niño
(20) aprobada por la ley 23.849, ha sido
incorporada a la Constitución Nacional con
jerarquía superiora las leyes
(art. 75, inc. 22, Constitución Nacion
al), texto en el que se sienta el
crítico principio de que en toda actu
ación judicial debe velarse por el
interés superior del niño
(art. 3, inc. 1) -fórmula que habrá de operar en
causas concernientes al Derecho de Familia como en las restantes (21)
sea que aquél intervenga en el
proceso como una verdadera
parte
procesal
o ya como un
simple tercero
-.
Sobre estas bases hemos sostenido antes de ahora (22), que, en
nombre del
interés superior del niño
, debería de franquearse el acceso
de éste a una
doble instancia
en los procedimientos judiciales
civiles
que
lo involucren y respecto de resoluci
ones que resulten contrarias a su
interés, postulado que luego habr
ía de plasmarse en la Opinión
Consultiva N° 17/2002 del 28/08/2002 de la
Corte Interamericana de
Derechos Humanos
(dictada a pedido de la
Comisión Interamericana de
Derechos Humanos), en la que, sin
medias tintas, habría de señalarse
que aquélla es
garantía del debido proceso judicial o administrativo
en
causas que involucren a un niño en
el contexto aprehendido por la
Convención sobre los Derechos del Niño.
Ahora bien, a nuestro modo de ver, el recurso
ante el superior
, en
conjunción con el interés superior de
l niño, impone que aquél no deba
limitarse al otorgamiento de un recurso de
apelación "en relación"
(23)
sino antes, deberá concedérsela
libremente
, con total abstracción de
que se trate o no de un
juicio ordinario
para el que proceda esta última
modalidad -así, v.gr. en el juicio de
alimentos-, pues bajo esta figura se
habilitan incisivas facultades que podrían favorecerlo,
así la de alegación
de hechos nuevos
, de
agregación de documentos
posteriores o
conocidos con posterioridad al llamami
ento de autos para la sentencia
apelada, de
replanteo de pruebas
indebidamente denegadas o respecto
de las cuales hubiese mediado una e
rrónea declaración de negligencia o
caducidad, y de producción de
prueba confesional
sobre hechos que no
constituyeron materia de ese medio en la instancia anterior (art. 260,
Cód. Proc. Civ. y Com. Nac.), máxi
me que frente a la Convención de
Viena del Derecho de los Tratados
las normas del derecho interno
nacional
no pueden oponerse a lo
establecido en éstos
(art. 27).
La ley 26.061 explicita, pues, esta garantía y establece de tal
suerte el derecho de las niñas, niños y adolescentes a
recurrir
ante un
"superior",
lo cual supone la existencia de un órgano
distinto,
diferenciado y jerárquicamente superior del que dictó la resolución,
norma que pone en crisis la co
nstitucionalidad de todos los
procedimientos de
única instancia
regulados en tal contexto, pues no
parece aventurado suponer que consul
ta el mejor interés del niño que
otro órgano
pueda revisar y en su
caso revocar la resolución contraria a
su interés ... (24).
III. Medidas de protección de derechos
Dispone el art. 33 de la Ley 26.061 que las
"medidas de
protección integral de derechos"
son aquellas emanadas del
órgano
administrativo
(no judicial) competen
te local, ante la
amenaza o
violación
de los derechos o garantías de
uno o varias niñas, niños o
adolescentes individualmente co
nsiderados, con el objeto de
preservarlos, restituirlos o reparar sus consecuencias,
pudiendo, dice la
ley, provenir dicha amenaza o viol
ación de la acción u omisión del
Estado, la Sociedad, los partic
ulares, los padres, la familia,
representantes legales, o responsables
, o de la propia conducta de la
niña, niño o adolescente.
La finalidad de estas medidas, reza el art. 34, a nuestro modo de
ver, superfluamente, es
la preservación o restitución a las niñas, niños o
adolescentes, del disfrute, goce y ejercicio de sus derechos
vulnerados y
la reparación de sus consecuencias.
Prioritariamente, deben consistir en medidas que tengan por
finalidad la preservación y el fortal
ecimiento de los vínculos familiares
con relación a las niñas, niños y adol
escentes; y, en cuanto la amenaza
o violación de derechos sean cons
ecuencias de necesidades básicas
insatisfechas, carencias o dificultades materiales, económicas, laborales
o de vivienda, a su inclusión en pr
ogramas dirigidos a brindar ayuda y
apoyo incluso económico, con miras
al mantenimiento y fortalecimiento
de los vínculos familiares.
El art. 37 enumera dentro de la
s medidas que deben adoptarse, a
aquellas dirigidas a: (a) que las niñas, niños o adolescentes
permanezcan conviviendo con su grupo familiar; (b) a la solicitud de
becas de estudio o para jardines maternales o de infantes, e inclusión y
permanencia en programas de apoyo esco
lar; (c) a la asistencia integral
a la embarazada; (d) a la inclusión
de la niña, niño, adolescente y la
familia en programas destinados al
fortalecimiento y apoyo familiar; (e)
al cuidado de la niña, niño y adolesce
nte en su propio hogar, orientando
y apoyando a los padres, representantes legales o responsables en el
cumplimiento de sus obligaciones,
juntamente con el seguimiento
temporal de la familia y de la niña
, niño o adolescente a través de un
programa; (f) al tratamiento médico, psicológico o psiquiátrico de la
niña, niño o adolescente o de alguno de sus padres, responsables
legales o representantes; y (g) a la
Asistencia económica de la familia
de que se trate, entre otras, pues
la enumeración no es taxativa.
Consideramos que se tratan de simple
actos administrativos
,
sujetos, como todos los actos de tal
naturaleza, a una eventual revisión
judicial ulterior a la luz de lo que establecen los arts. 108 y 109 de la
Constitución Nacional en tanto se den los presupuestos que la autorizan
(25) -sea ello mediante recursos
judiciales contra las resoluciones
definitivas del órgano administrativo, sea a través de acciones
propiamente contencioso-administrativas-
, si bien difícilmente alguno de
ellos, en el contexto antes descripto,
y con la salvedad de la imposición
coactiva de terapias, podría justif
icar la intervención de un órgano
jurisdiccional.
En cambio, el art. 39 contempla
"medidas excepcionales"
cuando
las niñas, niños y adolescentes
estuvieran temporal o permanentemente
privados de su medio familiar
o cuyo superior interés exija que
no
permanezcan en ese medio
-con el propósito, al
igual que las anteriores-
de conservación o recuperación por parte del sujeto
del ejercicio y goce
de sus derechos vulnerados y la reparación
de sus consecuencias, las
cuales, como dice el art. 40, a nuestro modo de ver en forma
incomprensible, "sólo serán procedentes cuando, previamente, "se
hayan cumplimentado debidamente las medidas dispuestas en el
artículo 33" (26).
Se trata de menores que ya se encuentran
separados
de sus
familias o que
deban ser separados
de sus familias.
Señala el art. 41 que las "medidas
excepcionales" podrán consistir,
en todos los casos
teniendo en cuenta la opinión de las niñas, niños y
adolescentes,
en la permanencia temporal en
ámbitos familiares
considerados
alternativos
-así con
otros parientes
por consanguinidad o
afinidad, o con otros
miembros de la familia ampliada
o de la comunidad
según costumbre local (?)- o, subsidiaria y excepcionalmente, y por el
más breve lapso posible, podrá re
currirse a una forma convivencial
alternativa a la de su grupo familiar
, debiendo propiciarse, a través de
mecanismos rápidos y ágiles,
el regreso de las niñas, niños y
adolescentes a su grupo o medio fam
iliar y comunitario; y en formas de
intervención no sustitutivas del grupo familiar de origen
, con el objeto
de preservar la identidad familiar de
las niñas, niños y adolescentes,
debiendo mantenerse en todos los ca
sos la convivencia conjunta de los
grupos de hermanos.
Indica, por su parte, el art. 40, que cuando se declare por la
autoridad administrativa
la procedencia de una
"medida excepcional",
aquélla decidirá y establecerá el "pro
cedimiento" a seguir en resolución
jurídicamente fundada, la que deberá
ser "notificada" para nosotros
"comunicada", en forma fehaciente y dentro del plazo de 24 horas, a la
autoridad judicial
competente en materia de
familia
de la jurisdicción de
que se trate, la cual, dentro del plazo de 72 horas (27) de notificada,
previa
citación y
¡audiencia!
de los representantes legales (28), deberá
resolver su
"legalidad"
(29), para nosotros
, mucho más que su
"legalidad" (30): su
admisibilidad
y
conveniencia
y las concretas
medidas a seguir si no fuesen las propuestas por la autoridad
administrativa -derivando las actu
aciones a la autoridad local de
aplicación para que estalas
implemente
-, (31) "contralor" que de esta
manera viene a corregir algunos de los fundados reproches de
inconstitucionalidad (32) de los que
fue objeto la zarandeada ley 12.607
de Protección Integral de los Dere
chos del Niño y el Joven de la
Provincia de Buenos Aires (Adla,
LXI-A, 747) (33), entre otras.
Repárese que la ley 13.298 de Prom
oción y Protección Integral de
los Derechos de los Niños de la Prov
incia de Buenos Aires (Adla, LXV-B,
1819) que derogó la ley 12.607, dispone en su art. 35 que de
no mediar
consenso entre los padres y sus representantes legales en orden a
disponerse la permanencia temporal en
ámbitos familiares alternativos o
entidades de atención social y/o de salud, dicha medida será dispuesta
por la autoridad judicial competente.
Se trata de actos jurisdicci
onales, y más propiamente de
resoluciones recaídas en procedimient
os judiciales (34) originados en
actuaciones administrativas, esenci
almente el señalamiento de una
guarda y/o la externación del niño de su actual ámbito familiar (35) -
sujetas a una eventual revisión judici
al por vía del recurso de apelación
con sujeción a los principios gene
rales que gobiernan la materia, y
demás está decirlo, supeditadas a la regla del "rebus sic stan tibus"-, los
que pueden ser entendidos como medi
das o procesos urgentes en tanto
la tutela se agote con su despacho favorable (36) o cautelares,
contrariamente, sí hubiesen de
acceder instrumentalmente a la
tramitación de un proceso principal,
si bien, en uno u otro carácter,
deben limitar sus efectos en el tiempo
, como lo dispone el art. 39 de la
ley, y sólo podrán prolongarse mien
tras persistan las causas que les
dieron origen.
Para Zannoni (37), en cambio
, estas medidas serían actos
administrativos, pues considera que es la autoridad local de aplicación,
esto es, la autoridad administrativa
, la cual, previa citación de los
representantes legales, "deberá resolv
er sobre la legalidad de la medida
y notificarla al juez competente, quien deberá derivar el caso a la
autoridad de aplicación para que ésta implemente las medidas
pertinentes", confinando al juez de
tal suerte, en gráficas palabras de
este distinguidísimo autor, a ser "
un mero mensajero, correo de la
autoridad de aplicación", agrega
ndo que "ni siquiera un recurso
jurisdiccional se prevé contra las
resoluciones de dicha autoridad".
No nos convence la opinión de es
te distinguidísimo autor, sin dejar
de reconocer que la redacción de la le
y es desprolija, la cual parte de la
premisa de considerar que cuando el
párrafo cuarto del artículo 40 de la
Ley dice que la
"autoridad competente de cada jurisdicción... con
citación y audiencia de los representantes legales deberá resolver la
legalidad de la medida",
se está refiriendo a la autoridad administrativa,
esto es, a la autoridad de ap
licación y no a la judicial.
En primer lugar, porque interp
retar que la norma delega en la
autoridad de aplicación el juicio so
bre "la legalidad de la medida",
supondría afirmar que esa misma autori
dad, que previamente resolvió la
procedencia de la excepción y el pr
ocedimiento en "acto jurídicamente
fundado" (art. 40, segundo párrafo),
habría de volver a analizar y
resolver la legalidad de un acto qu
e antes juzgó legal, además de todo,
sin que nada le hiciese sospechar su
eventual "ilegalidad", al menos
proveniente de un juez, pues, de acue
rdo con el criterio que analizamos,
ninguna oportunidad tiene o ha tenido aquél de ser oído.
En segundo lugar, porque si el
juicio sobre la legalidad de la
medida correspondiese a la autoridad de aplicación, carecería de mayor
sentido que la ley dijese que "resuelta"
la "legalidad de la medida", la
"autoridad judicial ... deberá derivar el caso a la autoridad local
competente de aplicación para que ésta implemente las medidas
pertinentes", pues si aquella decisión fue adoptada por la autoridad
administrativa mal podría un juez "derivar" actuaciones que se
encuentran en la autoridad de aplicac
ión y, que, a estar al texto de la
ley, nunca le fueron remitidas con po
sterioridad y además de todo ¿para
que aquél a su vez se las devolviese nuevamente?
En otras palabras, si una vez decidida la excepción (art. 40,
segundo párrafo) y establecido el
procedimiento a seguir en acto
debidamente fundado, se lo ha de "not
ificar" al juez de familia, y luego,
en la interpretación que se discute
, la autoridad administrativa "con
citación y audiencia de los representa
ntes legales" habrá de resolver "la
legalidad de la medida" ¿cuándo y
con qué objeto habrían pasado las
actuaciones a la justicia de modo qu
e ésta pudiese entonces "derivar" el
caso a la autoridad local
competente de aplicación?
Por otra parte, cabe agregar que estas medidas, como las
previstas en el art. 33 de la ley, no
impiden ni impedirán la adopción de
medidas propiamente cautelares de oficio o a pedido de parte
interesada, pues más allá de la "des
judicialización" que se prohíja, lo
cierto es que la ley no las prohíbe
y no podría hacerlo, sin perder de
vista que la amplitud con que aparece
regulada la prohibición de innovar
o ya la medida innovativa contenid
as ambas en el art. 230 del Cód.
Procesal Civil y Comercial de la Naci
ón (38), como la cautelar genérica
prevista en el artículo 232 del
citado Código, dan más que holgado
respaldo normativo a exclusiones y gu
ardas "stricto sensu" y similares
medidas, sea respecto de menores co
mo de incapaces, con el alcance
visto o con uno aun mayor si se quiere, y con total abstracción del
hecho que la ley 26.061 haya eliminado la figura prevista por el art. 234
del Cód. Procesal Civil y Comercia
l con relación a los "niños" que
contempla la Convención (art. 74),
desde que a igual resultado podría
arribarse aplicando los artículos
230 ó 232 del citado ordenamiento ...
(39).
Es que, en definitiva, somos de la
idea que la ley debió y deberían
las futuras que se sancionen, establecer un procedimiento judicial
urgente, simple y ágil para la adopción de las medidas tutelares que
contempla la ley 26.061, evitando de
tal suerte que, una vez más,
nuestros jueces deban salir a buscar las rápidas respuestas que estos
derechos demandan... en el fértil camp
o de las medidas cautelares, hoy,
en los arts. 230 ó 232 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación,
como aconteció con la denominada "p
rotección de persona" del art. 234,
mutada a lo largo de los años en
una suerte de inacabable proceso
"cautelar"... de fondo de cues
tionable constitucionalidad.
(1) Aunque el texto constitucional que consag
ra el interés superior
del menor (arts. 75
inc. 22 CN. y 3 inc. 1 y concs. de la Conv
ención sobre los Derech
os del Niño) resulte
posterior a los hechos que se ventilan, no
por ello carece de va
lor por tratarse en
primer término de un princi
pio que si bien no estaba
taxativamente enunciado
ostentaba indudable vigencia, y en segundo
lugar por cuanto se trata de una fuente
interpretativa que proyecta su solución a to
dos los casos en que se haya registrado o
se registre la intervención
de menores (SC Buenos Aires,
21/05/2002, "Cancina y Olza,
Juan C. c. Cancina, Nelly Elena y ot
ros, rendición de cuentas", BA B26421).
(2) La imperiosa participación personal del niño no sólo comprende a los juicios en
los que interviene propiamente como parte.
Se extiende además a los casos en que -si
bien son los padres quienes litigan-se trata
de cuestiones que atañen de modo directo
a los hijos, como sucede en los supuestos
en que se discute su
guarda, régimen de
visitas, etcétera (C. Apels.
Trelew, 2 01/12/2000, S., J.
P. c. M., T.E., CHU 10773).
(3) Así, por ejemplo, en ocasión de darse
curso a una acción de amparo tendiente a
autorizar un trasplante de órganos entre
personas divorciadas
no específicamente
(13) ZANNONI, Eduardo, "Derecho de Familia", t. II, p. 731, Ed. Astrea.
(14) CS, 21/04/83, "Partida, Hé
ctor R. c. Asociación Civil Santísima Cruz", CS Fallos
305:535.
(15) El art. 8°, párr. 1° de la Convenci
ón Americana sobre Derechos Humanos sólo
exige la doble instancia para los procesos de naturaleza penal, circunscribiéndose para
los restantes a ordenar que el interesado se
a oído con las debida
s garantías y dentro
de un plazo razonable, por un juez o tribuna
l competente, independiente e imparcial,
establecido con anterioridad por la ley
(CNFed. Civ. y Com, sala II, 01/10/ 2002,
"Aramburu, Blanca I. c. Banco de
la Nación Argentina", DI, 2003-1-233).
(16) CN Casación Penal, sala IV, 21/02/2003,
"Iu-jvidin, José H. s/rec. de casación",
LA LEY 2003-F, 234.
(17) Nuestro Código Procesal Civil y Comercia
l, comentado y anotado, 2° ed., t. I, p.
395, LexisNexis.
(18) CS, 25/08/83, "Brussino
, Francisco", ED, 106-227.
(19) CS, 12/09/95, "The Coca Cola
Company", LA LEY, 1995-E, 338.
(20) Para un estudio sobre la incidencia de, la Convención, ver GROSMAN, Cecilia,
P., "Significación de la Convención de lo
s Derechos del Niño en las relaciones de
familia", LA LEY, 1993-B, 1089.
(21) Así en el caso de la acción de am
paro tendiente a autori
zar un trasplante de
órganos entre personas divorciadas no espe
cíficamente autorizadas para ser dadores
"supra" citado.
(22) La doble instancia en el proceso de fa
milia, en Revista de Derecho de Familia,
año 2004, N° 28, p. 75.
(23) En la apelación en relación o "l
imitada", la Alzada habrá de atenerse
estrictamente para la resolución del recurso, a los hechos alegados y a las pruebas
producidas en la primera instancia, habida
cuenta de que aquí no procede la alegación
de hechos nuevos ni la apertura y pr
oducción de pruebas (art. 275, CPCCN).
(24) El establecimiento de un tribunal de única Intit tu tela 'pie opera "como" órgano
de doble instancia reunido "e
n colegio" respecto de lo
resuelto por uno de sus
integrantes (juez de trámite o corno prefiera Illumirselo), como se ha auspiciado en
algún Proyecto de beilicia Vecinal para la
Ciudad de buenos Aires, no es "doble
instancia" en el
sentido de instancia jerárquic
amente superior, sino que,
indisimuladamente, única instancia.
(25) El control judicial de
las decisiones discreciona
les se limita a corregir las
actuaciones administrativas ilógicas, abusivas
o arbitrarias, pero no implica que el juez
pueda sustituir a la Administ
ración en su facultad de
decidir (CS, 27/05/1982, "El
Panamericano S.A. c. Dirección Naci
onal de Vialidad", JA, 1984-I¬443).
(26) No parece que una medida urgente
como estas "excepcionales" deba quedar
condicionada a que previamente se hayan ¡c
umplido! las medidas de los arts. 33 y 37,
lo cual conspiraría contra la
celeridad y efectividad de la tu
tela de los derechos que se
pretenden asegurar en la ley. No dudamo
s que lo que el legislador ha querido
establecer es que estas medidas excepcionale
s deben intentarse co
mo último recurso y
si han fallado las excepcionales, pero de
allí a que en todos los casos en que deban
adoptarse las primeras deban cumplirse con
las de protección, hay un enorme trecho.
Habrá supuestos en que no existirá el tiempo
para aguardar la iniciación, conclusión o
los resultados de las medidas de protección
, y que habrán de disponerse las medidas.
Bastaría así con agregar la expresión de "salvo casos de urgencia" al final del primer
párrafo del artículo 40.
(27) Parece algo exiguo el
plazo cuando se repara en lo
s tiempos y dificultades de
una citación... más si es
presupuesto del ¡dictado de la resolución!
(28) A pesar de lo que indica la norma en cuanto a la "audiencia" con los
representantes legales, somos de la idea qu
e el juez podrá excepcionalmente disponer
la medida de que se trate cautelarmente
e "inaudita parte" (s
in citación 'de los
representantes legales), por aplicación de los principios generales contemplados en el
Código Procesal, sistema que en este sentid
o, parecería mucho más eficaz y práctico
... máxime si ello consulta el "interés supe
rior" del niño, en cuyo caso, y como hemos
explicado en este trabajo, las normas del
derecho nacional no podrían oponerse a la
Convención, entre ellas ¡las
de la propia ley 26.061!
(29) No son pues las "medidas de segurida
d" de la ley 20.419 (art. 2) (Adía, XXXIII-
B, 2908), que como bien destaca PALACIO ("De
recho Procesal Civil", t. VIII, p. 264)
eran propias de la autoridad administrativa
, ni tampoco creemos que la intervención
del juez se limite a un puro "control de lega
lidad", pues en definiti
va, y por el juego de
la Convención sobre los Derechos del Niño y
la de Viena, aquél de
berá resolver cuanto
haga al mejor interés del niño, sin que lo
s términos de la ley 26.061 lo eximan de
ajustar su cometido, a la postre, a la Constitución Nacional.
(30) Lo dicho en la nota anterior.
(31) Frente a la denegatoria por parte de
l juez, la administra
ción se encontraría
naturalmente legitimada para apelar.
(32) Véase SC Buenos Aire
s, 14/05/2003, "Procurador Gen
eral de la Suprema Corte
de Justicia c. Provincia de
Buenos Aires", JA, 2003-111-125.
(33) La azarosa vida de esta ley se refleja
primero en la suspensi
ón judicial cautelar
dispuesta por la SCBA el 21/03/2001 -aunque
la acción de inconstitucionalidad
finalmente habría de ser rechazada el 14/
05/2003 (en la causa citada en la nota 30)-;
luego en la suspensión le
gislativamente dispuesta por las leyes 13.064 y 13.162; y
finalmente por su derogación por la ley
13.298 ... a su vez suspendida por la SCBA
(autos Procuradora General
S.C.B.A. s/medida caut
elar anticipada, 07/02/2005).
(34) Téngase en cuenta que pacífica juri
sprudencia afirma que las resoluciones
judiciales vinculadas a la guar
da de hijos pueden dictarse
sin estricto cumplimiento de
las reglas procesales, habida cuenta que
no causan estado y son susceptibles de
modificación posterior, si la
necesidad de proveer al interés del menor así lo aconseja
(CS, 01/01/ 1983, "Márquez Osorio, Rafael",
Fallos 305:494; CNCiv., sala E, 28/12/90,
JA, 1991-11-966; CNCiv., sala B, 26/09/89,
JA, 1990-11-206; CS, 19/04/83, LA LEY,
1983-C, 761).
(35) En sentido similar a las que autoriza
ba el art. 11 de la ley 10.903 (Adla, 1889-
1919, 1094).
(36) Nuestro Código Proc
esal, t. I, p. 294.
(37) ZANONNI, Eduardo, "El patronato del
estado y la reciente ley 26.061", 11. del
10/11/2005, p. 1.
(38) Nuestro Código Proc
esal, t. I, p. 371.
(39) Si el criterio de la ley al modificar el
art. 234 del Cód. Procesal fue el de impedir
las llamadas "protecciones de personas" que
se prolongaban "sine die", viene al caso
señalar que a igual resultado podrá arribars
e aplicando, en lugar del derogado 234, el
230 ó el 232 del Código Procesal ...
CONTROL DE LEGALIDAD LEY 26.061
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